公共電視視舉辦【真實與虛構—時代戲劇創作與相關法律問題，以《聽海湧》為例】座談會，以下為律師黃秀蘭發言之逐字稿整理。
各位影劇界的朋友，我知道現場也有歷史老師，也有法律界的朋友，很高興在這個時間點，跟大家來探討這個故事。我想剛剛聽到真實的歷史，然後再聽孫導演提到虛構的角色，大家不免有一個衝突性出來，那個衝突就在於，歷史是這麼真實，血淋淋或赤裸裸展現在我們面前，那麼導演以創作之名，難道就可以虛構嗎？我開始挑戰劇組，開始把大家帶入法庭，這也是今天公視會主辦，這樣子的一個座談會的一個初衷，就是讓大家從真實的事件，我們要進到戲劇創作的時候，它的虛構，或者是它要呈現真實，它的界線在哪裡？這個界限會不會踩到法律的紅線？所以今天晚上，我覺得很有趣的是，歷史，還有創作，戲劇創作，還有法律，在這裡發生的交集，這個交集是好的嗎？還是不好的？那我們開始來解開這樣的迷思。
因為在這一段期間，確實很多人因為《聽海湧》，而開始關心歷史。我想不只是創作者，或者歷史學者，其實在臺灣，每一個臺灣人都在問，都有認同的問題，我是臺灣人還是中國人？那我到底在殖民、被殖民的過程中，我是不是又變成日本人？為什麼我們跟父母的那一代，這樣的認同多麼的不一樣？所以我想，不只是今天，發生的《聽海湧》這個經歷，其實身為在臺灣的每一個人，我們都必須要去進行這樣的歷史反思，所以在這樣的反思之下，我覺得最不想看到的就是，動不動就說，「這個是侵權」、「這個是竄改歷史」、「這個就要進法院去解決」，對創作人來講，這是多麼沉重的一個譴責，難道大家在追尋歷史，或追尋自我的過程中，就必須要背負這樣的原罪嗎？那我們今天晚上，就從法律面，我們來解開這些迷思，讓各位透過這些法律的思考，我們是不是能夠不要人云亦云，甚至不要以訛傳訛，這個問題要怎麼思考？我想我今天晚上，帶來的另外一方面就是，當我們發生法律問題的時候，我們怎樣切入這個問題，不要把很多的問題攪在一起之後，發現一下子就到結論，什麼結論？你就是侵權！你就是竄改歷史！這個是我們在臺灣，其實必須要非常謹慎的地方。
那我們要怎樣來切入這個問題呢？我幫大家整理出來，這個問題是比較複雜的，因為它牽涉到著作權的侵權問題，還有歷史人物的名譽的問題，那我們要從哪裡切入呢？我想剛開始，我們要從歷史事件、歷史人物，進到戲劇創作，在這個過程中，我們第一個要討論的是，歷史事件跟歷史人物有沒有受到法律的保護？或者是再限縮到，有沒有受到著作權法的保護？為什麼要這樣子討論，如果有受到保護，他有他的權利，那當我們利用到歷史人物、歷史事件來進行創作的時候，你有沒有得到他本人的同意，當事人的同意，或者是他後代子孫的同意，你有沒有侵害他的權利？
所以我們第一個問題，必須要先討論，歷史事件跟歷史人物有沒有受到保護？
第二個是：歷史事件、歷史人物我們都知道。譬如說，好，烏俄戰爭，2022年的2月24號，俄軍、俄羅斯他就進軍到烏克蘭，引發了烏俄戰爭，這是歷史事實，歷史事件，有普丁，有澤倫斯基，有一大堆的士兵，這是歷史事件。那歷史事件有沒有受到保護？我們等一下會探討。我們這接下來要問的是，我們把這些歷史事件，或歷史人物，我們用文字、用聲音、用影像，把它記錄下來，記錄下來的這一些，不管是檔案、歷史資料或者是報告，有沒有受到保護？這就進到所謂的「報導文學」，當你把這些事件，用報導文學的手法，來呈現、來敘述、來完成這些報導文學的時候，有沒有受到保護？這是第二個問題。
第三個問題是，如果我們就進到《聽海湧》這樣子的一個戲劇創作，我們如果利用這些史料，我們就聚焦到報導文學，我用了報導文學的內容，來進行戲劇的創作，我要不要得到報導文學的作者的同意？這些問題其實都不是那麼容易回答，說要或不要，我們會有設定很多的前提，這就是法律邏輯思考的一個方式。
最後一個問題，我們就要談到歷史人物。歷史人物譬如說卓還來，剛剛藍老師講得很清楚，也介紹了他的成長的歷程，他的求學的歷程，到最後被殺害，他是一個活生生存在歷史的人物。那這個歷史人物，當我們要去利用這個人物，來創作我們的戲劇的時候，我們要不要得到他的同意？他已經死了，我們要不要得到他的後代子孫的同意？要不要呢？第二個，當我決定要用這個歷史人物的身分職位，來虛構我需要的角色，需要什麼角色？剛剛導演講得很清楚，他必須要讓這些角色立體化，承載他很多的想法。譬如說在澳洲的戰犯法庭上面，我們要看這中間各國勢力的消長：日本、澳洲跟臺灣，那日本居於戰敗國，他怎樣來面對，澳洲法庭，澳洲的這些軍官，檢察官、法官，他到底是基於報復，還是真的在做，實踐這個戰爭正義？導演要探討這些問題。那他在探討的過程中，原來很平面的這個歷史人物，卓還來，他後來就過世了，被殺害，所以他不可能存留到後來的法庭上，然後來指證，甚至做偽證，來證明臺籍的這個戰俘監視員，他確實有殺害他的妻子，真實的人物沒有辦法去承載導演要設定這樣的情景，那怎麼辦呢？我們只好虛構，虛構的過程，其實為什麼需要藍教授擔任這個歷史顧問？就是因為，我們在追求戲劇裡面的虛構，跟它的戲劇性的時候，我們還是要尊重它所謂的藝術的真實，它的合理性，歷史的合理性，在戰犯法庭裡面也一一的彰顯，這個就要靠孫導演這邊，做這些戲劇的一個設計，所以在這些鋪陳之下，我們就來看這幾個問題，這些問題我們研究下來，各位就會有答案。這一段時間，紛紛擾擾的這些批評，講法、譴責，到底是不是應該存在？
歷史事實不受著作權法保護
好，我們第一個問題，我們就依序這四個問題，一個一個抽絲剝繭來跟大家分析。第一個：我們提到歷史事實，它是真實的事件，在著作權法的領域裡面，認為歷史事實，這些真實的事件沒有受到保護，世界各國都是這樣，我等下會舉出國外的判決，國內的這些解釋，讓各位了解，那各位您先用你的邏輯去思考，為什麼這裡不受保護，著作權法保護的是什麼？具有原創性，人類為主體的什麼？科學、藝術、文學這些作品，那這是被人類創造出來的，請問歷史事件，會不會由一個人、一個國家、一個民族，單獨的創造出來？
我剛剛提到，譬如說，我們先講天災人禍，2003年SARS，我想那個林君陽導演也在場，他拍了很好看的《疫起》，那這個是歷史事件，活生生在臺灣發生過了，這個歷史事件，是某一個人創造出來的嗎？某一群病人嗎？不是，它其實是病毒，那最後呢，和平醫院就封院了，裡面發生了非常多的故事，那這些故事，難道都是個別的個人，或者是醫生，或者是病人，把它創造出來的嗎？不可能，尤其是疾病這種不可抗力。那剛剛提到俄烏戰爭，他會是普丁一個人創造出來的嗎？不可能，那沒有這些士兵，沒有澤倫斯基，沒有烏克蘭，他也創造不了這些戰爭。所以在著作權法的領域，我們會認為，這些歷史事件不是個人創造出來，而且用他的智慧結晶創造出來，具有他獨特的思想跟感情，這個我說的關鍵字就是，著作權法要保護創作的前提，就是原創性，你的創意在哪裡？就是因為你有個人獨特的思想跟感情。像孫導演剛剛說的，他要讓新海三兄弟，去代表那個大時代之下，多少的臺籍的戰俘監視員，他們呈現的個性，他們的遭遇，集中在這新海三兄弟裡面，所以他要讓他立體化，他必須要虛構，所以各位看有沒有道理，其實法律不是冷冰冰或者是很呆板的條文，而是就存在人性裡面，存在各位的邏輯裡面。所以歷史事件呢？著作權法說，不是個人用他的創造力把他創造出來的，我想大家也可以接受。
第二個就是說，我們要把它記錄下來，俄烏戰爭要記錄下來，COVID-19要記錄下來，這個單純的記錄，這一點很多導演問我，編劇問我說，那個報紙提到什麼什麼，我可不可以寫到我的劇本裡面？這樣寫會不會侵權？我說我們要分情況，法律不是那麼刻板，那分怎樣的情況？這裡就幫各位分出來，「單純的事實的記錄」沒有受到保護，一樣它也是沒有原創性，為什麼？它只有講人事時地物，譬如我剛剛念的這一段：2022年2月24號，俄羅斯揮軍入侵烏克蘭。這裡面就是人、事、時、地、物，講得非常清楚，那這也是事實，這是不是那一個記者特別加上他的思想、他的感情，他去描述普丁多麼可惡？沒有，就這麼一段字眼。如果是這單純的描述，又例如像國內，像我們在COVID-19的時候，衛福部每天都出來報告，下午兩點開始開記者會，今天確診是幾個人？死亡人數是多少？這也是歷史事實，這也是實際存在的真實狀況，死亡的人是誰誰誰都有記錄，這些記錄就是單純的一個媒體報導，這也不受保護，因為也不是哪一個記者創造出來的，各位也可以理解。
接下來我們要說，我們再進一步加工了，作家出來了，歷史學者出來了，我開始來寫報導文學，開始來做歷史記錄，歷史記錄裡面我加上我的評論，我還分析為什麼俄烏戰爭會發生，它基於什麼什麼、遠因是什麼？近因是什麼？來自於普丁的心理分析，來自於澤倫斯基，他站在他國家的立場，他要收復他的失土。這些評論進來了，他的想法進來了，他有他獨特的思想跟感情，那這時候法律就要開始保護他，所以報導文學，如果不是單純的人、事、時、地、物的話，我們要開始保護它，它是一個「語文著作」，作者享有「語文著作權」，可是在這裡大家也不要非常單純的說，只要報導文學，他整本都有語文著作權。
接下來我們就來進一步分析，從這個分析，各位就可以慢慢知道，而且學習到法律它非常細膩的地方。我們要說的是，剛剛提到，我講一下著作權法的一個依據，單純的事實的報導，著作權法第九條「不保護」，因為它就是沒有原創性。那第二個呢，憲法法律我們也不保護，那憲法裡面的用詞也非常艱深，或者是非常、應該是有它的原創性，為什麼特別不保護？因為他必須要推動這一些憲法上的法律價值，他要讓你有工作權，讓你有言論自由，所以不保護，讓大家都可以去引用這些條文，使用這些條文。那還有公文書、總統文告，這些公告、這些報告，譬如說監察院的報告、法院的判決書也不受保護。那這裡各位，我提到這個條文是有用意的，因為在李展平先生的《前進婆羅洲》，他的報導文學裡面，是不是算是公文書？各位可以去思考，我們等一下會仔細分析這樣的問題。
我們簡報左邊列出這樣的問題，就是說要不要經過授權？如果它根本就不是著作權法保護的著作，當然就不需要得到授權，如果它是，我們剛剛已經區分兩種情形，如果有受到保護，那你要使用的話，這個層次的這個講法，各位也要注意，你要利用他的內容的話，你必須要得到他的授權，那這也是目前這個批評者他們提出來最激烈的部分，就是說，《聽海湧》當初這個影集，劇組、尤其導演，他來訪問我的時候（編按：此處「我」指李展平），那他跟我說，他要拍這樣子的一部片，他要參考這本書，我很高興的，我就跟他說：你去參考。而且還在書上簽了他的名字，所以他知道這件事。
那後來《聽海湧》播出來之後，作者第一篇發文就說「《聽海湧》這個影集，剽竊我的報導文學70%。」我從第一篇就開始在那邊注意：70%的內容是什麼？我也很好奇。那這裡面，報導文學裡面，是不是每一頁、每一句都受到保護呢？我們等一下也會分析，並不是說，每一句一定都受到保護。所以各位越接觸法律，你就會越了解它裡面，非常細膩的一個區分方法。我們再往下看，剛剛導演講得非常清楚，還有藍老師陪著這個劇組，這麼多年下來，參考了這麼多的史料，或者是田野調查的素材，這裡我就不多說，各位可以參考。那這裡我們也列出來，李展平先生他的這個《前進婆羅洲》，導演從頭到尾都沒有否認過，他有參考，可是「有參考」跟著作權法裡面說「你利用這個著作的內容」，是兩回事，各位真的不要把它混在一起。
那在藍老師提到的時代背景，這個是歷史的真實，我們在這個大歷史的框架下，我們談到二次大戰、談到日本戰敗，戰敗之後，盟軍組成了這個法庭來審判戰犯，這些都是歷史真實，這些歷史真實，劇組有沒有接受？完全接受。站在這個基礎上，孫導演剛剛講得很清楚，他就是虛構人物，而且還有這些人物虛構之後，他產生了一些情節跟故事，那這時候呢，藍教授他就非常重要，他是歷史顧問，就要在這虛構的角色跟情節裡面，去告訴劇組什麼是合理的？從歷史來看，什麼是合理的？什麼地方你可以虛構？在什麼地方呢？譬如說歷史是呈現空白的時候，歷史會不會有空白？當然有啊，這些臺籍戰俘監視員，各位大概也都是看了《聽海湧》，除了一些歷史老師之外，看了《聽海湧》才知道，原來我們臺灣人，還有擔任過這樣的工作，他們的遭遇跟下場，怎麼這麼悲慘。是這樣子在了解了這樣的事件，可是那時候的資料多麼少，因為很多人被判死刑，所以孫導演說，他們永遠回不來了。回不來，所以大家不知道他的故事，而且那個時候臺灣人，其實所有的物資都非常欠缺，誰有閒情逸致，去把他記錄下來？或者是有很多的資源把他記錄下來？沒有。
所以在這一片歷史的空白中，我們就要交給戲劇創作者，你在歷史的空白，你去找到，你虛構的情景，可是必須要有專家、歷史的學者，來檢視哪些是合理的。《聽海湧》確實是這麼做，做得這麼嚴謹。所以我們說，在大歷史的框架之下，我們進行劇本開發，導演參考了這麼多的史料，參考之後，他有所取捨，他把它提煉出他要的歷史事實，然後開始從歷史事實去找它的戲劇張力，他開始要講故事了，所以這裡就開始有虛構的人物，然後再完成劇本，然後再拍這部劇，這樣的一個創作歷程，我想在座很多創作者，都曾經走過，或者是現在還在進行，你們都了解這過程的艱辛，還有他的樂趣，他的樂趣就是：那個創造、那個想像、那個拍出來之後的成就和快樂，我想這也是戲劇的價值。
我們再往下看，那在這裡呢，我們就先說，臺灣的這個著作權法的主管機關是經濟部的智慧財產局，那他們怎麼看歷史事件呢？他說：歷史事件、歷史人物沒有受到保護，為什麼？因為那個沒有原創性，那這是主管機關，國家在臺灣最高的主管機關，他的看法。那第二個呢？歷史人物有沒有受到保護，也沒有啊，所以你要去談蔣中正，你要談岳飛，你甚至要談希特勒，沒有受到保護，你可以談，而且任何人都可以談。
那再來，第三點就比較複雜一點，他就開始講，當你要進行創作，你利用的著作是什麼？如果那個原著作，它已經達到某一種程度，什麼程度呢？他開始也有一些創作出來，譬如說，他提到角色人物的性格，人物跟人物之間的關係，跟情節的發展，到這種程度的時候才要保護它。然後導演你如果是去拿這樣的一個素材，來進行你的戲劇創作，你創作出來，當然也是一個新的改作之後的一個創作，可是你就必須要取得原著作的同意，這個了解了之後，我們就要開始來檢討，《前進婆羅洲》這個報導文學裡面，很明顯的他說，我們自己在比對，他跟《聽海湧》裡面有什麼相似的地方呢？譬如說送雞蛋這件事，臺籍戰俘監視員阿遠他非常好心，他就把雞蛋塞在他的這個髒衣服裡面，送給了何景儀－領事夫人。那我們來看《聽海湧》是這樣來呈現，那在報導文學裡面，《前進婆羅洲》他是怎麼寫，他說這個領事夫人因為孩子的營養不良，他就去拜託這個柯景星，是不是可以給他雞蛋和營養品，那柯景星就用他分配到的香菸去跟農民換雞蛋，然後再交給領事夫人。他的敘述是這樣，這樣的敘述，請問，這是在，我剛剛念的這段過程，就是他書裡面一段的敘述。各位聽起來，你覺得這樣子的敘述是一個單純的描述，還是他已經加上智慧局說的，有沒有「分析到他角色人物的性格」？有沒有談到他事件的先後，他的順序，人物的互動？其實沒有，他只有描述說他把雞蛋拿給他，雞蛋怎麼來的，去跟農民借來的，換來的。
那到了孫導演這邊，他怎樣表達這一段呢？這麼幾個字，當然孫導演不光是看這一份報導文學，他去查證了很多的資料，發現都有這樣的一個記載，這個記載不只是虐待戰俘，或戰俘逃跑必須要槍斃，或者是戰俘去做什麼什麼勞動。那時候做了非常多的田野調查，我們就以這個為例，我相信看過的人都印象很深刻，導演用什麼手法呢？其實領事夫人一定沒有怎麼哀求他，可是阿遠就看到了，看到她抱著那小嬰兒，一直哭，也沒有牛奶，那怎麼辦？營養不良，所以他就把他便當裡面的雞蛋，塞在他的髒衣服裡面，這些動作報導文學裡面都沒有，這個就是戲劇創作可貴的地方，他就用這樣子的手法，兩個人都不講話，透過窗戶拿髒的衣服給她，然後何景儀也摸了那個口袋知道裡面有東西，兩個人就默默的心意相通，他就幫了這個領事太太。那這就是一個創作。那我們要說的是，這個創作呢，就是一個戲劇創作，那你說是不是利用了報導文學的內容呢？沒有，這個人物之間的互動，透過髒衣服的互動，兩個人的眼神，兩個人那時候的穿著，你在報導文學裡面都看不到，所以並不是這樣去利用那一本書的內容，各位可以理解。
《首爾之春》《幕府將軍》改編歷史呈現反思
我們再往下看，剛剛說的是主管機關，我們就先看看，其他我們臨近國家，他們怎樣面對歷史事件、歷史的人物。各位韓劇也看很多，我最近看的《政壇旋風》，非常精彩，也是在談他們的歷史事件。那這個《首爾之春》在談全斗煥，他的政變，為什麼他都不用全斗煥的名字，那時候掀起政變的，還有警備司令部的司令，還有參謀總長，他為什麼不用他們的真實姓名，他的情況跟孫導演的情況一樣，他也希望從不同的角度來探討，他們那時候各式各樣的情節，人物的矛盾的性格，或他做怎樣的決策，他認為如果真實的人物拉進來，用他的名字，甚至找到跟他很像的演員，那他就侷限在真實歷史，出現了這個人物的所有特徵。可是很多導演他希望，突破這樣子的一個侷限，要表現他的創造力，所以他把他自己對歷史的反思，對這個世界的看法，他透過虛構的角色來表達，所以韓劇是這樣子的一個情形。
有沒有聽到人家說，韓國民眾或韓國的文史作者說，《首爾之春》他竄改歷史，為什麼演的都跟真實的不一樣？沒有！我想這不僅僅是法律問題，從我們法律人來看其實分得非常清楚。我等下介紹幾個判決，大家就知道古今中外都是一樣，那為什麼到文史學者，到歷史學家有不同的看法，當然我們寧可相信這只是少數的看法，我覺得這最重要的還是，還是在於觀眾的承受度，觀眾的一個對戲劇的素養跟接受度，等一下我們講到這個《王冠》這個Netflix的影集的時候，各位更可以體會。
我們再往下看，那這是最近艾美獎得了十八項獎項的《幕府將軍》，美國的影集，他是描述的是誰，也是日本的幕府將軍：德川家康，他為什麼不用他的真實姓名？他還描述到這個豐臣秀吉的小妾，為什麼也不用她的真實姓名？這就可以看得出導演跟編劇，他們別有所圖，他希望呢，從另外一個層面來看他，這也是戲劇可貴的地方，我們通常只有獲得少數的意象或知識，知道德川家康的個性，他完成這些事。可是導演有不同的看法，那現在的問題就是，我們要不要允許導演有這樣子的創造力，這從戲劇的角度來看，各位可以去思考。然後跳到法律面，我們要不要允許，這樣的虛構，這樣的創造力存在？這也牽涉到每一個時代，每一個地區，立法者他的價值判斷，你要不要允許這一個戲劇呢，他有他的戲劇張力，透過虛構、透過想像、透過創造，我們來完成更偉大的戲劇作品。
我就不點名，這個世界哪一個國家，他們做了非常多的限制，其實這些限制，他就殘害了創作人的創作力。那各位如果，從歷史的眼光來看，100年後200年後，我們來審視臺灣的這些影視作品，跟中國大陸的影視作品，或者是北韓的影視作品，各位就可以分出它的界線，經過歲月的提煉跟淘汰下來，真的能夠永恆的經典，是在於你鼓勵創作，這就是我們中華民國的著作權法，最重要的精神，我要鼓勵創作我要保護創作，所以我當然希望，戲劇裡面能夠允許這些虛構的角色，我們再看一下法律上的一個看法，同樣的《幕府將軍》，他可以得到這麼多的獎，他也是有虛構的情節，可是也沒有聽到，誰跳出來說他竄改歷史。
Netflix《毒梟》案例，法官：任何人都可以描述「歷史事件」
剛剛是影集，或者是智慧財產局的看法。我們現在就進到這個判決，這是2019年的起訴的案件，在美國的法院，2020年判決下來，很多人都注意到這個案子，為什麼？這很有趣的一個案子，是哥倫比亞的毒梟，大毒梟，賺了非常多錢，哥倫比亞有一個記者，她也兼主播，跟毒梟發生一段戀情，後來這個主播就把這段戀情，寫成她的回憶錄，那Netflix對這個毒梟非常有興趣，他們就拍了這個毒梟的故事，那拍著拍著上映了之後，這個回憶錄的作者維吉妮亞，她就告了Netflix，告了製作公司，她說「為什麼你抄襲我回憶錄裡面的兩個章節？」包括左輪槍的撫摸，這一些床戲，第二個是火燒司法大廈，跟我寫的都完全一模一樣。結果法官怎麼說，法官判決說沒有侵權，為什麼他認定沒有侵權？他說這兩個事件，其實都是歷史事件，任何人都可以描述，而且它也是一個「思想概念」，思想概念這一點我們等下再解釋，這個比較玄，可是對我們著作權法的領域裡面，其實它是非常常見的，他說思想不受到保護，歷史事件也不受到保護，各位有沒有聽到，是不是跟我們臺灣，智慧財產局的看法也是一樣，那這個看法不是說官方硬性的一個講法，而是他根據著作權法保護的精神，跟它的要件，來做成這樣子的一個結論，所以在美國的法院，也是這樣子認定。
我們特別要提出來的是，法官就引用以前的一個判例，各位都知道，英美法他是不成文法，所以他都是要引用以前的判例，他引用了這個判例裡面的一段話，我們等一下還會講到，各位先把它記下來：「第一個揭露事實的人，他不可以主張對這個事實，他有獨佔，他有著作權。」這是很多人的迷思，包括李展平先生。他說：「我辛辛苦苦，花了六年的時間寫了這個報導文學，我把臺籍戰俘監視員故事寫出來了。」你寫出來我們很感謝你，讓我們知道原來臺灣有那一段歷史，這麼不堪，這麼傷痛，這麼殘酷的歷史，我們感謝你，可是第一個寫出來，我相信如果在場的，媒體記者就知道這就是獨家新聞，可是你的獨家新聞，當你披露了之後，它不會專屬於你，因為它就是一個事件，它屬於誰？屬於全體的這個地區的人民，那國民要滿足他的知的權利，每一個人都可以知道，所以換成其他人也都可以跟著報導，其他的創作者也可以拿來當作素材，因為它就是歷史事實，不是你可以獨佔，可是有一些人就有這個迷思說：「我第一個揭露，那應該只有我可以寫，你們誰後面要用的人，都要經過我的同意。」沒有，法官在這裡講得非常清楚。
《不可能的任務》案例：間諜劇情的「必要場景」與「思想概念」
我們再往下看。那除了思想概念不受保護之外，另外一個原則，我也想要在這裡跟大家分享，這也是常常編劇會問我的問題，這個在著作權法上叫做「必要場景原則」，著作權法本身沒有規定，可是在英美法庭，跟臺灣的智慧財產法院，全部都承認，因為這個概念非常重要，這是什麼概念呢？我們用這個有趣的例子：有一個美國人他在中情局服務了七年之後，他就開始寫這七年裡面的經歷，他就設定了這個人物，其實就是他的自傳型，自傳型的一個小說，他其實在描述他自己，他的人物的特色就是：他非常愛國、三十幾歲、偏執，可是受到美女的喜愛。這些特徵他把組成了故事，結果他發現湯姆·克魯斯他拍的這個《不可能的任務》，怎麼會恰恰跟他書中描述的人物跟情節跟故事都一樣呢？所以他就這麼告進了法院說：「這個《不可能的任務》就是抄襲我這本自傳小說。」他說：「不然怎麼會這麼像，你一定是抄我的。」很多主張被抄襲的人都會這麼說，我們等一下在臺灣的最後的一個判決，想要給大家一個這樣子的提醒，我們說法官怎麼判呢？他說：「原告敗訴。」這個CIA的情報員敗訴，這個沒有構成侵權，為什麼？因為你描述的這個人物的特徵，這不是你專享、你獨有，這樣子的一個人物的特徵，其實都會發生在很多人身上，黑頭髮、很愛國、有點偏執，然後常常有美女相伴，緊急的情況他就能夠順利脫逃，這個是「思想概念」。再加上當你在描述這些情報員的生涯的時候，這是必要場景，一定要有美女，一定要有情報員去偵破一些事，一定要脫逃成功，如果沒脫逃成功，你大概這部片子也失敗了。所以法官說：這個叫做「必要場景」。那你這樣描述，縱使跟別人的場景一樣、 情節一樣，沒有構成侵權。你如果沒有這樣描述，對不起，這樣你真的對不起觀眾，因為你沒有把這個場景，徹底的描述完畢。
我們說臺灣的法院也介紹，事實上這樣的判決，我們倒是發現了很多，所以要跟編劇特別說明，當你不可避免的一定要用到某些場景、某些事件、某些人物特徵，請你放心地用，這不會構成抄襲，這個我們在《周處除三害》，也這樣跟檢察官和法官說，這個就是「必要場景」，警匪追逐一定有黑道的火拼，黑道大哥的旁邊一定有一個女人，陪他流亡天涯海角。甚至在臺灣的黑道，有一個場景很有趣，就是黑道公祭、發生槍殺案，這個在國外比較少見，在國內變成一個必要場景。所以你若寫到這個場景，才像臺灣的黑道，你不寫就不像；那寫了之後呢？請放心，不會構成抄襲。
我們再往下看，所以我們歸納下來，剛剛提到「必要場景原則」，過來是「思想概念」，各位看，著作權法第十條之一，為什麼寫一個「之一」？後來增訂，為什麼要增訂？，因為大家常常吵這一點，「思想概念」，製作公司請編劇去告訴你，大概是怎樣怎樣的走向，你就照這樣寫，製作公司給你的只是思想概念，所以製作公司的主管，他不能跟編劇共享劇本的「語文著作權」，因為思想概念，它可以有無數的變化，在這裡著作權法它也不能保護你，因為不夠具體，不是具體的表達，所以訂下來，讓大家不要再吵了。
我們就回到我們說的這個案子：致贈雞蛋，這個是一個思想概念，也是歷史事實，所以沒有受到保護。還有什麼呢？剛剛有提到「必要場景原則」，但這裡就很明顯的，在日本軍隊裡面都會打耳光，這是他們的一個文化，各位可以聯想到切腹，他們用自虐的方式，尤其是肢體的自虐，來提醒他們要懺悔，要承認過錯。所以這個在日本軍隊裡面是必要場景，很多人都這麼說，很多書上，導演去做田調，很多書上都這樣寫，所以他就有這一幕。這一幕既然是必要場景，那就沒有抄襲的問題，至於其他的呢，像剛剛說的致贈雞蛋，或者是取材歷史，這些都不受保護，我們可以小小的先做這樣的結論。
告訴人需先證明自己有權利
進一步我們就要提到，到底有沒有侵權。有沒有侵權呢？當你進法院，法官第一個就會問你，你是告訴人，你是原告，請你先證明你有權利，你證明你有權利之後，你才能夠告對方侵權，如果你根本就不是權利人，法官也不用再查下去，因為對方縱使成立侵權的行為，他也沒有侵害你的權利。所以我們就來看《前進婆羅洲》，這個作者說公視你有侵權，那我們來看，請問你有權利嗎？你有沒有《前進婆羅洲》的這個報導文學的「語文著作權」？他說：「有，我有著作財產權、著作人格權」。結果記者去訪問了臺灣文獻館，然後文獻館說「沒有」，著作財產權在我們手上，為什麼？因為那個時候臺灣文獻館，隸屬於國史館，那是公家行政單位，那時候作者在那裡擔任編撰，他是公務人員。公務人員在沒有特別簽約的情況之下，當然他完成的著作，就是歸機關所有。
那現在作者說：「不是，我是利用假日，我利用我很多下班的時間，我去完成這個著作。」
那我們就繼續假設下去，讓大家徹底了解這個問題。如果他有著作權，那麼到底有沒有侵權？《聽海湧》有沒有侵害《前進婆羅洲》報導文學的語文著作權？那侵權的要件，臺灣智慧財產法院就整理了十幾年，整理出來，第一個要「接觸」，有接觸，導演跟編劇在各式採訪都有提到：我們有去拜訪李展平老師，他也很高興我們年輕人，願意創作這樣的歷史劇。這個有接觸承認，這個要件我們就不用談了。第二個有沒有「實質相似」，所以我們剛剛鋪陳了這麼多，其實就是要講這個結論，有沒有實質相似，實質相似怎麼看呢？質跟量，那恰巧我就提出這樣的一個判決：這個法官寫很清楚，哪一些在劇本的部分牽涉到劇情？怎麼叫做實質相似？他的布局、架構，跟他的結構，還有情緒起伏，你看這個法官判決書寫得很好，他非常了解戲劇的需求，他還提到「情緒起伏」。
這是什麼案子呢？恰好這個案子也是我辦的，那一年是幾米告江蕙，《幾米的向左走向右走》的繪本，他說江蕙你的MV就是抄我這個繪本，我是站在唱片公司代表江蕙，去說明這個MV並沒有侵權，它是獨立創作，一審的時候我們還不幸打輸了，還要賠幾米錢。二審整個的逆轉，法官接受，所以法官就寫了這一段話，就是說：「有沒有相似，在有故事性的著作，MV對到繪本的時候，我們要這樣的判斷，法官說，這樣判斷下來，其實都沒有相似。」
我們就拿這個標準來看，這個報導文學，報導文學他採訪了六位或七位的臺籍戰俘監視員，他的方式就是報導的方式，在講各個監視員，講他在戰俘營裡面的一個遭遇。可是各位想想看，《聽海湧》不是用這樣的方式來呈現這些故事，新海三兄弟跟那幾個戰俘、戰俘監視員就不一樣，遭遇也不同，我們導演要呈現的這些故事也完全不同，所以並沒有實質相似的情形。在這裡再引用一下智慧財產局的看法：他說歷史事件你要去描述的話，你可以用不同手法，其實不同手法都可以達到獨立著作的一個目的。
著作人格權是否受侵害？要件：「竄改」與「名譽受損」
著作財產權我們談完了，作者就說：「好嘛，著作財產權如果是歸文獻館，我還有著作人格權，你也侵害我的著作人格權。」著作人格權在這裡，其實就有個要件：著作權法第十七條，一個是要歪曲、割裂、竄改別人的著作，不是竄改事實喔，而是竄改「別人的著作」，因為此時著作權法，智慧財產局說沒有受到保護，那個我們就不用討論了，你要去竄改他的報導文學。第二個要損害到他的名譽。有沒有損害到他的名譽，沒有啊，他聲名大噪，也沒有什麼負面的講法，那有沒有去竄改他的著作，沒有啊，因為導演根本沒有去使用他著作的內容，導演是參考了非常多的素材，去找出這些歷史事實，然後去創造這些衝突性的角色跟情景，所以並沒有，第一個沒有竄改，沒有利用他的著作，第二個沒有使得他的名譽受到損害。
那我們最後一個議題就談到，就是卓還來，這個領事、這個角色，我如果去虛構，我有沒有妨害到，損害到他的名譽權？那我們現在，最後我們就來探討這一點，公視跟這個報導文學的作者，講法各執一詞，那我們來看誰說的對？我們就往下看。
我們先看國外的判決。其實在國外都發生過類似的例子，在韓國，這是還告刑事案件，《怒海交鋒》，那也是在談一個戰爭，其中描述一個武將，棄船而逃，他並沒有參與這個戰爭，那當然這是很懦弱的行為，那他的後代子孫就跳出來說，你怎麼可以羞辱我的祖先？把我的祖先寫成一個壞蛋！那他就告，警方調查了之後，各位看警方的結論，他說：「這是在歷史的基礎上加上虛構，有沒有妨害到他的名譽，沒有。」，他的結論是沒有，刑事責任不成立。
從《霍元甲》後代提告看《聽海湧》的戲劇虛構
我們再往下看，《霍元甲》。因為臺灣沒有類似的案例，所以我就找到國外的案例，中國大陸有這樣的案例。《霍元甲》是清末的一個武術大家，我想大家應該了解，那麼電影公司就演了，李連杰擔任男主角，所以很不幸他也被告進去，與他何干？他也被告了，製作公司也被告了，為什麼被告呢？因為霍元甲孫子霍壽金，就跳出來說：「 你這個電影怎麼亂演，你把我的祖父形容得這麼不堪，說他這個好勇鬥狠、年少輕狂，又跟女生有曖昧的情愫，而且還在擂台上被打敗了，他說這都不是事實。」然後他最在意的說「你怎麼可以描述，霍元甲『滅門』呢？」，滅門那我算什麼？我是他的孫子。所以這個就威脅到他的生存，他說我非告不可，就告了，那告了呢，結果是怎樣？一審二審，法官都判，霍壽金敗訴。為什麼呢？這個判決顯得很有意思，特別摘錄出來，給大家參考。
他說第一個，這個是在真實的歷史上，就像《聽海湧》，在真實的歷史上，加上虛構的情節，那在故事情節上面，他當然可以虛構，各位看，他追求的是「藝術的真實」，而不是「歷史的真實」，這兩句話寫得多有意思。我們《聽海湧》需要有藝術的真實，導演去創造出來，創造了之後，有歷史顧問來檢視，他有沒有符合藝術的真實？他是不是合理？他在戰犯審判的過程中，檢察官這麼說，或者是新海三兄弟這麼說，到底合不合理？這個需要歷史顧問來檢視，在那個時代的框架下，他們的對話可不可以這樣進行。
所以各位，他追求的是藝術的真實，不是歷史的真實，在歷史跟戲劇形成交集的過程中，我們真的不要在戲劇裡面，去找歷史的真實，你如果這樣去找，除非紀錄片，要不然你等於是，扼殺了戲劇的創造力，所以法官來說，這種虛構的過程，表現的手法是藝術創作的手法，你不能簡單的用歪曲歷史、 竄改歷史來描述，我想這句話值得深思。
我們再往下看，很有趣的是，這一件沒有進法院，一定不會進法院，為什麼呢？《王冠》第四季談到查理斯王子，談到他的婚外情，談到戴安娜王妃因此得到厭食症，所以英國王室就震怒，可是他們又不敢跳出來講，他透過文化大臣去警告Netflix，說「你這樣會誤導我們年輕的一代，誤以為歷史就是這樣。」對Netflix來講，他認為就是，那要不你就去告，那為什麼不敢去告？因為這種妨害名譽的案件，一進法院，法院就要查：真實的狀況是怎樣？所有的真實都要攤到法庭上，所有的小報一定都去旁聽，所以英國王室當然不敢告，所以就透過政治的力量去警告Netflix，Netflix想了兩天，他們馬上聲明：「第一個，拒絕。第二個，我告訴你，我們的用戶，都不會誤會，文化大臣你真的是想太多了，大家都知道，我們是在歷史的基礎上去虛構這些情節。」說得很好，剛好跟《霍元甲》的判決不謀而合。
那最後我們提到，我們強調的是，在這個《危機倒數》，這個案子也是進法院，那法官也是原型人物出來告，法官到最後的結論是，創作者有言論自由，這是憲法保障的自由，而且這個《危機倒數》是在談伊拉克的戰爭。法官說：伊拉克的戰爭，影響到美國多少的家庭？多少的人還深陷在PTSD這個壓力？這個創傷後壓力症候群，到現在還走不出來。這麼重要的一個歷史事件，國民其實都應該要知道，所以不能夠是原型人物，你自己保有這樣子的一個世界，製作公司把它拍出來，讓大家知道，讓大家去感受到這個集體的創傷，這個是被允許的，所以在這裡，他也認為他的侵權是不成立的。
《聽海湧》運用人物「元素」的領事身分創造新角色
所以我們就用這些案例來檢核，回到我們的《聽海湧》，有人在批評說《聽海湧》呢，你明明知道卓還來領事他是一個烈士，這麼忠貞愛國的人，你為什麼把他描述成你們的羅進福領事，還去做偽證？這個就是竄改歷史。我們把事情先分開來，我們先談談看，我們對真實的這個當事人，我們有沒有責任？那孫導演已經講得很清楚，因為卓還來領事，他1945年7月就被殺害了，剛剛藍老師也講清楚了。孫導演設定的這個人物，他必須要活到1945年7月之後，戰犯審判，從審判中看出，中國的這個高官，面對臺籍戰俘監視員，他是怎樣的一個愛恨情仇，同樣的國族中間為什麼會有這些矛盾？導演想要探討這個問題，可是真實的卓還來，沒有辦法去符合他這個條件，沒有辦法去滿足，他活著去接受戰犯審判的這一段，所以就不符合他的人物設定跟情節設定，所以導演只好放棄，放棄這個真實人物。
所以我們這裡要探討的問題，其實它的前提是，你已經決定用這一個歷史上真實的人物，來作為你影集戲劇的人物的時候，你要不要去得到他的同意？或得到他的後代子孫的同意？這個問題是在這裡，可是要知道，《聽海湧》本身並沒有使用到這個真實人物，因為導演他自己重新創造了一個新的人物，他利用到的只是一個元素，什麼元素？他是中華民國的領事，是高官，高官在這裡他就會受到重視，特別會受到澳洲檢察官、法官的相信，他的證詞呢，會比一般的證人的證明力還要高，縱使他做偽證。檢察官那天晚上不是還走到營地去看看，他關在那個小籠子裡面，會不會看到受傷的戰俘，被帶到壕溝殺害？看不到，檢察官都已經有這樣子一個體會，可是導演他就是要去呈現這樣的人物的衝突。
所以我們要不要允許，影劇的創作中有這樣的想像，有這樣的虛構，有這樣的情景，如果不允許，說卓還來他就是烈士，你要演你就只能演到1945年7月他死了，那我們澳洲法庭的審判的戲，就演不出來，就沒有那些張力跟衝突。那各位會覺得，我們可以透過這樣的一個法庭的20幾分鐘的戲，去看到國族的認同、身份的認同、人性的掙扎，我們就看不到，那多麼可惜，戲劇的本身他的價值就在這裡，所以法律也允許他有這樣的虛構的可能性。
我們回到這個問題，如果你要用真實的卓還來領事，作為你裡面的戲劇角色，你要不要經過他的同意？他已經過世了，這是民法上的人格權，他的隱私、他的名譽，已經過世了，就沒有這些人格權，所以不用經過他的同意，更何況《聽海湧》，並不是用他作為原型的人物，我想這個層次就要把他分清楚。
最後我們的結論就是，其實《聽海湧》這個影集跟報導文學是平行創作，各自是獨立創作，我們特別要提醒，這個法官他講到說：「不要以客觀上的雷同或類似，就去指證別人、指控別人侵權、指控別人抄襲。」這句話我的感觸很深，我在辦這些侵權的案件，包括《周處除三害》，我們都有這些感慨，動不動用其中可能比較相似的幾段話、幾個情節，或者是過去幾年的《無聲》對上《沉默》，也有這樣子的問題，這個都會讓創作者非常的沮喪、挫折，這個是不應該的，創作者應該是被鼓勵，被保護的。所以在這裡應該算是平行創作，各自受到保護。
我們最後就回到，我們剛剛開場提出來的三個問題，做成結論讓各位知道。我們第一個問題是：歷史事件、歷史人物有沒有受到保護？我們剛剛講得很清楚：沒有受到保護，因為它沒有原創性。把歷史人物、歷史的事件敘述下來，用文字記錄，有沒有受到保護？要看情況，有原創性才要受到保護。第三個問題是：我們如果是做戲劇創作，利用到這些文學作品，或史料作品的時候，要不要取得他的授權？你如果是整個的引用，利用他裡面的內容，而且他的內容是具有原創性，你當然要得到他的授權；可是你如果經過轉化、經過改編、經過虛構，那就不需要。最後一個問題：就是剛剛在討論的，關於歷史人物，他已經過世了，他的民法上的人格權沒有受到保護，所以就不需要經過他的授權，如果你是虛構的人物，跟他已經拉開了距離，當然就根本更不需要。
【延伸推薦】
文章｜政大歷史系教授藍適齊：歷史劇從歷史取材，但歷史劇不是歷史
文章｜《聽海湧》導演孫介珩：在「歷史事實」的基礎上進行虛構創作
紀錄片｜《漂流之海—聽海湧紀錄片》：由飾演台籍戰俘監視員阿遠的吳翰林重新出發，回到北婆羅洲，從他的視角追尋歷史。通過紀錄、重演、訪談及歷史畫面，帶領觀眾經歷虛構戲劇與真實歷史的震撼。
影集｜《聽海湧》：太平洋戰爭末期，台籍青年阿遠被徵召監管戰俘。戰後捲入屠殺事件，追查真兇的過程中，他逐漸看清戰爭的殘酷本質。
文字整理：周籽涵
責任編輯：陳珊珊
核稿編輯：李羏
出刊日：2024.10.30
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